A cláusula de não concorrência no contrato individual de trabalho

Como regra geral, o art. 422 do Código Civil dispõe que em todo contrato, seja na sua execução ou conclusão^[1][1] Embora omisso o art. 422 do CC/2002, a doutrina é unânime em afirmar que os citados princípios também se irradiam para as fases pré e pós-contratual. É, inclusive, o que permite a responsabilização pelos danos causados antes da formalização do contrato (ou após o seu fim), visto a violação da confiança e da legítima expectativa da parte prejudicada. Em última análise, trata-se do descumprimento da boa-fé objetiva que deve pautar a relação dos envolvidos. Cf. PEREIRA, 2004, p. 20 e BARROS, 2009, p. 515-519., as partes devem observar os princípios da boa-fé^[2][2] O art. 422 do Código Civil faz referência a boa-fé objetiva que se diferencia da boa-fé subjetiva. Esta, conforme Caio Mário da Silva (2004, p. 20), “se qualifica por um estado de consciência do agente de estar se comportando de acordo com o Direito”. A boa-fé subjetiva, pois, diz respeito ao estado mental do indivíduo, enquanto a boa-fé objetiva caracteriza-se pela sua atuação. e probidade.

Trata-se de verdadeira norma de conduta que impõe aos envolvidos o dever de atuarem com honestidade, lealdade e integridade no cumprimento das obrigações firmadas. No Direito do Trabalho, não é diferente.

Apresentando o vínculo empregatício nítida natureza contratual, a ele também são aplicáveis tais princípios. Assim, empregado e empregador devem cooperar para a satisfação do contrato, de modo que ambos obtenham o proveito desejado.

Contudo, dependendo da gravidade da conduta praticada por uma das partes, a CLT autoriza o rompimento imediato do contrato. É o que ocorre quando o trabalhador pratica ato de concorrência desleal em prejuízo da empresa (art. 482, “c” da CLT).

Art. 482 da CLT: Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
(…)
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
(…)

Nesse caso, segundo Alice Monteiro de Barros (2009, p. 259), o empregado é punido por violação ao dever de fidelidade, que constitui uma consequência lógica do princípio da boa-fé objetiva. Igual posição possui Francisco Ferreira Jorge (2006, p. 08):

Mas e quando o ato de concorrência acontece terminado o vínculo de emprego? Ou seja, utilizando o conhecimento adquirido na empresa, o ex-empregado passa a trabalhar para o concorrente do seu antigo empregador. Existe alguma forma de proteção dos interesses empresariais?

A finalidade da cláusula de não concorrência

Se durante a relação de emprego, a CLT protege o empregador contra atos de concorrência (art. 482, “c” da CLT), uma vez extinto o contrato, a legislação trabalhista é omissa quanto ao assunto.

Cada vez mais, as informações e os conhecimentos adquiridos pelo empregado, em posições estratégicas ou sensíveis, apresentam sério potencial de causar dano, principalmente com a intensificação da globalização e das disputas por mercado.

Nesse sentido, a doutrina e jurisprudência passaram a admitir a adoção da cláusula de não concorrência pelos empregadores.

Para a corrente majoritária, ela tem fundamento no art. 444 da CLT e na aplicação subsidiária do art. 122 do Código Civil ao Direito do Trabalho (art. 8º, §1º da CLT). Na falta de previsão legal sobre o tema, o direito estrangeiro^[3][3] A cláusula de não concorrência possui previsão legal expressa nos ordenamentos jurídicos da Itália, Espanha, Portugal, Suíça e Bélgica. Na França e nos Estados Unidos, admite-se a sua inclusão no contrato de trabalho, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial desses países. Maiores informações, consultar MARTINS, 2012, p. 753-757; MASSONI, 2017, p. 61-72 e ZANATTA, 2018. também é usado para validar a referida cláusula.

Art. 444 da CLT: As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Art. 122 do CC/2002: São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

Conforme Sérgio Pinto Martins (2012, p. 759-760), “a cláusula de não concorrência é a obrigação pela qual o empregado se compromete [terminado o contrato] a não praticar pessoalmente ou por meio de terceiro ato de concorrência para com o empregador”.

Através desse expediente objetiva-se, durante certo tempo, evitar possíveis prejuízos aos negócios ou a própria manutenção do empreendimento, devido ao contato do ex-empregado com a clientela, dados específicos e/ou know-how da empresa.

É fundamental, portanto, a existência de fundado receio de dano^[4][4] Para a cláusula ser legítima, explica Estêvão Mallet (2005, p. 1.162), é preciso considerar a natureza da atividade atribuída ao empregado, o conhecimento que ele adquire por conta disso e o uso que poderá fazer desse conhecimento após o término do contrato. Assim, é inadmissível impor restrição a trabalhador manual, sem formação especializada e responsável por tarefas rotineiras., sob pena de limitar, injustificadamente, o livre exercício de qualquer trabalho e profissão previsto no art. 5º, XIII da CR/88. Nas palavras de Francisco Lima Filho (2014, p. 11-12):

Paralelamente, outros requisitos devem ser atendidos a fim de impedir eventual declaração de nulidade da cláusula pelo Poder Judiciário, bem como demais prejuízos à atividade empresarial.

Requisitos formais e materiais para a validade da cláusula

Do ponto de vista formal, a doutrina^[5][5] Cf. MARTINS, 2012, p. 753; LIMA FILHO, 2014, p. 11 e MALLET, 2005, p. 1.165. recomenda que a cláusula de não concorrência seja sempre escrita, pois dá segurança ao ajuste e evita questionamentos futuros.

Além disso, ela pode ser adotada no momento da contratação do empregado, no curso^[6][6] No decorrer do contrato, é aceita a cláusula de não concorrência “se houver relevante modificação das condições reais de trabalho, de modo que o ajuste passe a fazer sentido” (ZANATTA, 2018, p. 06), do contrário, a sua inclusão esbarra no conteúdo do art. 468 da CLT. ou fim do contrato de trabalho, não importando o motivo da extinção do vínculo empregatício. É também possível a previsão da cláusula em normas coletivas, o que, porém, dependerá da concordância expressa e individual do trabalhador.

Como se sabe, a cláusula de não concorrência importa em restrição à liberdade de trabalho do empregado. Logo, dado o seu caráter negativo, não é aceitável que tamanha limitação seja imposta de maneira tácita, sem a absoluta ciência do seu destinatário.

Do ponto de vista material, a cláusula não pode ser genérica. Isso significa que a restrição, de acordo com Francisco Ferreira Jorge (2006), deve estar relacionada à atividade profissional exercida pelo empregado na empresa.

Assim, é imperioso constar “todas as restrições, indicando o campo de atuação e as respectivas limitações, com detalhes técnicos específicos” (JORGE NETO, 2006, p. 13). Impossível, pois, a total vedação de qualquer atividade por parte do ex-empregado.

Sobre esse aspecto em particular, destaca Estêvão Mallet (2005, p. 1.162):

É, igualmente, necessária a delimitação temporal e geográfica da cláusula de não concorrência, observada a razoabilidade. Desse modo, o tempo que o ex-empregado deverá se abster de determinada atividade profissional é aquele indispensável para afastar o risco ou potencial de dano ao empreendimento.

Quanto à limitação espacial, deve-se considerar a área em que a empresa atua diretamente ou exerce nítida influência, o que pode abranger todo o território nacional e mesmo países estrangeiros. O caso concreto que irá determinar essa amplitude geográfica.

A compensação financeira é o último requisito de validade. O valor da indenização deve não só ser suficiente para a manutenção do trabalhador no período fixado, mas ainda proporcional à restrição imposta ao princípio da liberdade de trabalho.

Rodrigo Allan Coutinho (2014, p. 15) acrescenta que a importância pode ser paga uma única vez ou mensalmente pela empresa. E como visa compensar lesão ao patrimônio do trabalhador, ela possui nítida natureza indenizatória, não estando sujeita a imposto de renda ou recolhimentos previdenciários.

Na hipótese de descumprimento da cláusula de não concorrência, o empregador pode requerer a devolução dos valores pagos ou a execução específica da obrigação, incluída eventual indenização por perdas e danos^[7][7] De acordo com o art. 402 do Código Civil, as perdas e danos abrangem o que o credor efetivamente perdeu e aquilo que ele razoavelmente deixou de lucrar., conforme dispõe o art. 475 do Código Civil. Se as partes tiverem estabelecido cláusula penal (multa), ela também será devida.

Art. 475 do CC/2002: A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

A multa, todavia, é limitada ao valor da obrigação principal (art. 412 do Código Civil). Se a obrigação tiver sido cumprida em parte, pelo empregado, o juiz do trabalho deve reduzir a penalidade de forma proporcional, aplicando-se o mesmo raciocínio caso o seu valor seja excessivo (art. 413 do Código Civil).

Por fim, ressalta Túlio Massoni (2017, p. 79), que a empresa não pode denunciar unilateralmente a cláusula, uma vez celebrado validamente o pacto. Além de trazer insegurança ao ex-empregado, a ordem jurídica veda a submissão de uma das partes ao puro arbítrio da outra.

A posição do TST sobre o tema

Para reforçar os argumentos supracitados, seguem alguns julgados do Tribunal Superior do Trabalho:

Outras cláusulas de interesse e suas diferenças

Ao lado da cláusula de não concorrência, existem outras cláusulas que limitam a liberdade de trabalho, mas são admitidas pela doutrina e jurisprudência. Para tanto, segundo Francisco Lima Filho (2014, p. 09), elas devem ser interpretadas restritivamente e obedecerem certas balizas, sob pena de nulidade.

A primeira é a cláusula de permanência, também chamada por Sérgio Pinto Martins (2012) de cláusula de duração mínima. Através dela, o empregado se compromete a permanecer no serviço, durante certo lapso de tempo, a fim de que eventuais despesas feitas pelo empregador sejam compensadas.

Tais despesas podem assumir a forma de treinamentos específicos e cursos de especialização em favor do obreiro ou, ainda, investimento em um novo negócio com o objetivo de aproveitar a mão-de-obra de determinado empregado (LIMA FILHO, 2014, p. 14). É admitida, porém, a denúncia da cláusula pelo trabalhador, desde que restitua os valores recebidos para sua qualificação.

Havendo outros prejuízos em razão do descumprimento imotivado da cláusula de permanência, assegura-se à empresa o direito ao pagamento de indenização, nos termos dos arts. 186, 927 e 944 do Código Civil.

A cláusula de exclusividade, por sua vez, obriga o trabalhador a prestar serviços a apenas uma empresa na vigência do contrato. Ou seja, durante o vínculo empregatício, o profissional renuncia à liberdade de contratar com outro interessado (LIMA FILHO, 2014, p. 15).

Dada a restrição na esfera pessoal do empregado, para a validade dessa cláusula, é exigida uma remuneração diferenciada, mesmo porque a exclusividade não é requisito essencial da relação de emprego. Na hipótese de violação, surge o direito da empresa em ser indenizada, sem prejuízo da possível rescisão do contrato de trabalho por justa causa (art. 482 da CLT).

Já a cláusula de não divulgação nada mais é do que o dever de confidencialidade em face de dados sensíveis do empregador. Ela visa proteger informações privilegiadas que o empregado tem acesso por meio do contrato de trabalho. E acrescenta Francisco Lima Filho (2014, p. 16):

A última corresponde à cláusula de não solicitação. Conforme Sérgio Pinto Martins (2012, p. 758), ela deve possuir prazo determinado e estar restrita a certa zona geográfica. O propósito é proibir a solicitação de clientes e o recrutamento de empregados da empresa pelo ex-colaborador. Observada a razoabilidade, a cláusula deve se restringir a salvaguarda de interesse específico do antigo empregador.