Estudo de Caso: Aviso prévio cumprido em casa

Imagine a seguinte situação:

A resposta do referido questionamento é não, pois com essa prática a empresa visa elastecer, irregularmente, o prazo de pagamento das verbas rescisórias em prejuízo do empregado. Tanto é verdade que o aviso prévio cumprido em casa não possui previsão na CLT, configurando fraude à legislação^[1][1] Destaca Cláudia Salles Vilela (2014, p. 755), porém, a existência de posição favorável ao aviso prévio cumprido em casa. Para os seus defensores, nessa hipótese, o empregador estaria apenas utilizando da faculdade de exigir ou não trabalho do empregado durante o período, uma vez cumprida a obrigação de pagar o salário correspondente. Além disso, o trabalhador desfrutaria de período integral para a procura de novo emprego e não apenas de 02 horas diárias, nos termos do art. 488 da CLT..

Não é por acaso que o antigo Ministério do Trabalho e Emprego^[2][2] Não é demais lembrar que a Lei nº 13.844/2019 extinguiu o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), cujas atribuições foram transferidas ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, Ministério da Cidadania e ao Ministério da Economia, que passou a concentrar a maior parte das competências do antigo órgão. e o TST se posicionam contrários a tal expediente. Conforme se verá, o seu efeito danoso também é constatado sob a vigência da Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista, embora unificados os prazos do art. 477, §6º da CLT.

A finalidade do aviso prévio

Como bem aponta Maurício Godinho Delgado (2018, p. 1.400), o aviso prévio apresenta natureza multidimensional, porque declara à parte contrária a intenção de romper o vínculo empregatício e ainda fixa o prazo para o término do contrato, com o pagamento do respectivo período.

Ao delimitar o fim da relação contratual sem justa causa, o aviso prévio influencia o prazo de pagamento das verbas rescisórias e é isso que interessa à presente análise e justifica a prática abusiva do cumprimento em casa imposta pelas empresas.

Tomando como exemplo o aviso prévio de 30 dias, com data de 01/08/2016, e aplicando a redação do art. 477, §6º da CLT anterior à Reforma Trabalhista:

• Se ele for trabalhado: o acerto rescisório deverá ocorrer até o dia 01/09/2016 (1º dia útil imediato ao término do contrato – art. 477, §6º, “a” da CLT);
• Caso o empregador opte por indenizar o aviso prévio: o pagamento das verbas rescisórias será feito até 11/08/2016 (10º dia contado da data da notificação da dispensa^[3][3] Cf. OJ nº 162 da SDI-I do TST. “A contagem do prazo para quitação das verbas decorrentes da rescisão contratual prevista no art. 477 da CLT exclui necessariamente o dia da notificação da demissão e inclui o dia do vencimento”. – art. 477, §6º, “b” da CLT).

Art. 477 da CLT: É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.
(…)
§6º: O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:
a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou
b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.
(…)

Observe que há uma diferença de 21 dias^[4][4] Cabe sublinhar que a contagem do prazo do aviso prévio segue a regra do art. 132 do Código Civil.
SÚMULA Nº 380 DO TST: AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 122 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Aplica-se a regra prevista no “caput” do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento (ex-OJ nº 122 da SBDI-1 – inserida em 20.04.1998). entre o acerto rescisório feito com o aviso prévio laborado e com o aviso prévio indenizado. Através desse expediente, portanto, o empregador ganha tempo para pagar as verbas devidas ao empregado. Ou seja, trata-se de manobra que frustra os objetivos sociais do dever de pré-avisar.

Cumpre ressaltar que o período do aviso prévio não só propicia prazo para que o obreiro procure um novo emprego, mas também para que a empresa se organize internamente, seja por meio de treinamento do substituto e/ou evitando a queda da produção.

Nesse sentido, quando ele é cumprido em casa, na realidade, a empresa demonstra que não precisa dos serviços do empregado e nem almeja a continuidade do vínculo empregatício, o que equivale à dispensa do aviso prévio e resulta na sua indenização (art. 487, §1º) segundo a regra do art. 477, §6º, “b” da CLT.

É o que dispõem a OJ nº 14 da SDI-I do TST e o art. 18 da IN nº 15/2010 da SRT/MTE^[5][5] A Instrução Normativa nº 15/2010 da SRT/MTE, ainda em vigor, estabelece os procedimentos para a rescisão do contrato de trabalho.:

OJ N° 14 DA SDI-I DO TST: AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA. VERBAS RESCISÓRIAS. PRAZO PARA PAGAMENTO (título alterado e inserido dispositivo) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.

Art. 18 da IN nº 15/2010 da SRT/MTE: Caso o empregador não permita que o empregado permaneça em atividade no local de trabalho durante o aviso prévio, na rescisão deverão ser obedecidas as mesmas regras do aviso prévio indenizado.

O tema sob a ótica da Reforma Trabalhista – Lei nº 13.467/2017

Com a nova redação do art. 477, §6º da CLT, o prazo para o pagamento das verbas rescisórias foi unificado. Assim, independente do tipo de aviso prévio dado, o acerto será em até 10 dias contados do término do contrato de trabalho.

Art. 477 da CLT: Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo.
(…)
§6º: A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes, bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato.
(…)

Ao contrário do que possa parecer, a mudança não afastou a possibilidade de uso indevido do aviso prévio, cumprido em casa, para dilatar a data de pagamento das verbas rescisórias. É que, embora o legislador tenha padronizado o prazo (10 dias), os critérios de contagem permanecem dependendo do tipo de pré-aviso concedido.

Logo, se o aviso prévio for trabalhado, os 10 dias serão contados do fim de seu cumprimento. Por outro lado, sendo o aviso prévio indenizado, a contagem dos 10 dias tem início a partir do término fático do contrato: dia da notificação da dispensa. Igual entendimento apresentam Gabriela Neves e Maurício Godinho (2017, p. 179):

Retomando o exemplo do aviso prévio de 30 dias, com data de 01/08/2019, conclui-se que:

• Aviso prévio trabalhado: o acerto rescisório deverá ocorrer até o dia 10/09/2019;
• Aviso prévio indenizado: o pagamento das verbas rescisórias será feito até 09/08/2019^[6][6] A despeito do art. 20, §único da IN nº 15/2010 da SRT/MTE permitir a prorrogação do pagamento das verbas rescisórias para o 1º dia útil subsequente ao término dos 10 dias, a cautela recomenda que seja feita a antecipação do acerto se o fim do prazo recair em dia não útil. No exemplo, o prazo de 10 dias terminaria em 11/08/2019 (domingo). Então, o pagamento deverá ser feito até 09/08/2019 (sexta-feira).
  Art. 20 da IN nº 15/2010 da SRT/MTE: O prazo de trinta dias correspondente ao aviso prévio conta-se a partir do dia seguinte ao da comunicação, que deverá ser formalizada por escrito.
  Parágrafo único: No aviso prévio indenizado, quando o prazo previsto no art. 477, §6º, alínea “b” da CLT recair em dia não útil, o pagamento poderá ser feito no próximo dia útil..

Veja, pois, que permanece a diferença na data do acerto a ser efetuado pelo empregador, não obstante a unificação promovida pela Lei nº 13.467/2017.

(*) DETALHE: Atenção com o aviso prévio proporcional (Lei nº 12.506/2011)

Como se sabe, para as rescisões formalizadas a partir de 13/10/2011^[7][7] Data de entrada em vigor da Lei nº 12.506/2011. No mesmo sentido, a Súmula nº 441 do TST. e apresentando o empregado 01 ano ou mais de serviço na mesma empresa (cf. Nota Técnica nº 184/2012 da SRT/MTE), ele terá direito ao aviso prévio proporcional. Desse modo, na hipótese de aviso prévio de 42 dias, com data de 01/08/2019:

• Aviso prévio trabalhado: o acerto rescisório deverá ocorrer até o dia 10/09/2019;

Isso, porque o aviso prévio proporcional é aplicado apenas em benefício do empregado, o que impede que a empresa exija labor superior a 30 dias. Assim, os 12 dias restantes serão indenizados. Observe que a parte indenizada do aviso prévio não é considerada na contagem do prazo para o pagamento das verbas rescisórias. O marco inicial será o dia seguinte ao do último dia laborado pelo obreiro.

• Aviso prévio indenizado: o pagamento das verbas rescisórias será feito até 09/08/2019.

Aqui, aplica-se a regra da data da notificação da dispensa para a contagem do prazo. Não é razoável o empregado aguardar 42 dias para, só então, receber os valores devidos. O próprio art. 459 da CLT limita o pagamento do salário ao período máximo de 01 mês:

Art. 459 da CLT: O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
(…)

As consequências do aviso prévio cumprido em casa

Uma vez demonstrado o caráter irregular do aviso prévio cumprido em casa, caso o pagamento das verbas rescisórias não obedeça a regra do pré-aviso indenizado, a empresa estará sujeita às multas do art. 477, §8º da CLT.

Além dos valores já devidos pelo fim do vínculo empregatício, o trabalhador terá direito a 01 salário contratual devidamente corrigido^[8][8] O BTN (Bônus do Tesouro Nacional) era um índice de correção monetária que foi extinto pela Lei nº 8.177/91 e substituído pela TR (Taxa Referencial)., sem prejuízo da eventual multa aplicada pela fiscalização no valor de R$ 170,26 por empregado lesado^[9][9] PRECEDENTE ADMINISTRATIVO N° 28 DO MTE: RESCISÃO CONTRATUAL. PAGAMENTO DE VERBAS FORA DO PRAZO LEGAL. O pagamento da multa em favor do empregado não exime o autuado da multa administrativa, uma vez que são penalidades distintas: a primeira beneficia o empregado, enquanto a segunda destina-se ao Poder Público. REFERÊNCIA NORMATIVA: art. 477, §8° da CLT.:

Art. 477 da CLT: Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo.
(…)
§8º: A inobservância do disposto no §6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.
(…)

Tais consequências são corroboradas pela jurisprudência majoritária, a saber:

Do exposto, independente da mudança introduzida pela Reforma Trabalhista – Lei nº 13.467/2017, o uso do aviso prévio cumprido em casa se mostra desaconselhável, visto favorecer a criação de passivo trabalhista.