O contrato de trabalho intermitente foi uma das inovações introduzidas pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista, conforme estabelecem os arts. 443, §3º e 452-A da CLT.
Dada a novidade da matéria e a sua escassa previsão legal, inúmeras dúvidas práticas estão surgindo sobre essa modalidade especial de contratação, ainda mais considerando a perda de eficácia da Medida Provisória nº 808/2017[1][1] Na sua Exposição de Motivos, restou consignado que a Medida Provisória nº 808 teve o objetivo de aprimorar “dispositivos pontuais, relacionados a aspectos discutidos durante a tramitação do PLC [Projeto de Lei da Câmara] nº 38, de 2017 [Lei da Reforma Trabalhista], no Senado Federal” (item 9, p. 02). Naquela oportunidade, a fim de garantir a celeridade da aprovação do projeto, optou-se por modificar posteriormente alguns pontos da Lei nº 13.467/2017, o que acabou sendo realizado através da edição da MP. Conforme o documento, “a urgência e relevância do conjunto das medidas apresentadas se fundamentam a partir da necessidade de conferir segurança jurídica e dar clareza a dispositivos da modernização da legislação trabalhista, aprovados pelo Congresso Nacional” (itens 11 e 12, p. 08). em 23/04/2018.
Uma dessas dúvidas diz respeito ao requerimento da licença maternidade e a base de cálculo do benefício, haja vista a prestação de serviços alternada (momentos de atividade e inatividade) pela empregada intermitente grávida.
De acordo com o art. 452-A, §8º da CLT, o empregador é obrigado a efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária do empregado intermitente, na forma da lei e com base nos valores pagos mensalmente. No mesmo sentido, dispõe o art. 6º da Portaria nº 349/2018[2][2] O MTE, através da Portaria nº 349/2018, restabeleceu algumas regras da MP nº 808/2017 atinentes à contratação de trabalhador intermitente. Apesar das inúmeras críticas, sua finalidade foi esclarecer pontos da Reforma Trabalhista que ficaram em aberto com a perda de eficácia da Medida Provisória. do MTE:
Art. 452-A da CLT: O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.
(…)
§8º: O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.Art. 6º da Portaria nº 349/2018 do MTE: No contrato de trabalho intermitente, o empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do empregado e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.
Assim, durante a prestação de serviços, a empresa deve recolher a sua cota parte (20% – art. 22, I da Lei nº 8.212/91), bem como descontar do empregado intermitente o valor da alíquota aplicável sobre a sua remuneração mensal (8% a 11% – art. 20 da Lei nº 8.212/91).
Caso o somatório das remunerações, auferidas no mês pelo empregado, seja inferior ao salário mínimo (R$ 954,00 para o ano de 2018), a Medida Provisória nº 808/2017, no art. 911-A, §1º, permitiu o recolhimento complementar pelo trabalhador, de modo a manter a sua qualidade de segurado e a contagem de carência para o eventual gozo dos benefícios previdenciários.
Ex: Remuneração mensal = R$ 900,00
Cota do empregado intermitente = R$ 900,00 x 8% = R$ 72,00
Complementação facultativa [?][?] Diferença entre o salário mínimo e a remuneração mensal do empregado = R$ 54,00 x 8% = R$ 4,32
Art. 911-A da MP nº 808/2017: O empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do trabalhador e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.
§1º: Os segurados enquadrados como empregados que, no somatório de remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês, independentemente do tipo de contrato de trabalho, receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal, poderão recolher ao Regime Geral de Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal, em que incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador.
§2º: Na hipótese de não ser feito o recolhimento complementar previsto no §1º, o mês em que a remuneração total recebida pelo segurado de um ou mais empregadores for menor que o salário mínimo mensal não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários.
Muito embora a previsão do art. 911-A da MP nº 808/2017 não esteja mais em vigor, a possibilidade de complementação do recolhimento previdenciário[3][3] Conforme os atos administrativos citados, a contribuição previdenciária complementar deverá ser recolhida pelo segurado empregado até o dia 20 do mês seguinte ao da prestação de serviços, através da utilização do código 1872 – Segurado Empregado – Recolhimento Mensal – Complemento. continua valendo, nos termos do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 06/2017 e do Ato Declaratório Executivo CODAC nº 38/2017, ambos ligados à Receita Federal.
Uma vez findado o prazo da prestação de serviços do empregado intermitente, o seu contrato ficará suspenso – inativo. Segundo o art. 452-A, §5º da CLT e art. 4º, §2º da Portaria nº 349/2018 do MTE, tal período não será considerado tempo à disposição do empregador e nem sujeito à remuneração, sob pena de descaracterização desse contrato de trabalho especial.
Art. 452-A da CLT: (…)
§5º: O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes.
(…)Art. 4º da Portaria nº 349/2018 do MTE: Para fins do disposto no §3º do art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho, considera-se período de inatividade o intervalo temporal distinto daquele para o qual o empregado intermitente haja sido convocado e tenha prestado serviços nos termos do §1º do art. 452-A da referida lei.
(…)
§2º: No contrato de trabalho intermitente, o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador e não será remunerado, hipótese em que restará descaracterizado o contrato de trabalho intermitente caso haja remuneração por tempo à disposição no período de inatividade.
Recolhimentos previdenciários durante o período de inatividade
Como visto, no período de inatividade, o contrato de trabalho intermitente fica suspenso. Logo, por inexistir prestação de serviços e remuneração, não há também o recolhimento de encargo previdenciário pelo empregador. Entretanto, é possível que o empregado continue contribuindo para o INSS.
De acordo com orientação[4][4] Orientação recebida do INSS através de contato telefônico no 135. do órgão previdenciário, durante a inatividade, caso o empregado intermitente não preste serviço a nenhum outro empregador, a contribuição poderá ser efetuada de 02 formas:
a) como contribuinte individual, se o trabalhador desempenhar alguma atividade remunerada sem vínculo empregatício;
b) como contribuinte facultativo, caso o trabalhador não exerça qualquer atividade remunerada. É a situação, por exemplo, da dona de casa e do estudante.
Não é demais reforçar que a contribuição previdenciária do empregado intermitente, no período de inatividade, é opcional.
A situação específica da empregada intermitente grávida
A Medida Provisória nº 808/2017, em seu art. 452-A, §14, estabeleceu que o salário-maternidade da empregada intermitente seria pago diretamente pela Previdência Social, tal como ocorre no caso da trabalhadora avulsa e da empregada do microempreendedor individual.
Art. 452-A da MP nº 808/2017: O contrato de trabalho intermitente será celebrado por escrito e registrado na CTPS, ainda que previsto acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, e conterá:
(…)
§14: O salário maternidade será pago diretamente pela Previdência Social, nos termos do disposto no §3º do art. 72 da Lei nº 8.213, de 1991.
Todavia, a referida MP perdeu a sua eficácia em 23/04/2018 sem que nenhuma norma suprisse essa lacuna. Por sua vez, a Portaria nº 349/2018 do MTE foi silente sobre o assunto. Assim, na hipótese de gravidez da empregada intermitente, como a empresa deve proceder?[5][5] Orientação recebida do INSS através de contato telefônico no 135.
Situação 1: Empregada que entra em licença maternidade no período de prestação de serviços
Nessa situação, a empresa ficará responsável pelo salário-maternidade da empregada intermitente, aplicando-se a regra geral fixada no art. 94 do Decreto nº 3.048/99 e art. 72, §1º da Lei nº 8.213/91: o empregador paga e depois efetua a compensação quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de pagamento.
Art. 94 do Decreto nº 3.048/99: O salário-maternidade para a segurada empregada consiste numa renda mensal igual à sua remuneração integral e será pago pela empresa, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, devendo aplicar-se à renda mensal do benefício o disposto no art. 198.
(…)
§3º: A empregada deve dar quitação à empresa dos recolhimentos mensais do salário-maternidade na própria folha de pagamento ou por outra forma admitida, de modo que a quitação fique plena e claramente caracterizada.Art. 72 da Lei nº 8.213/91: O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§1º: Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
§2º: A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social.
(…)
Em regra, para a segurada empregada, o salário-maternidade corresponde ao salário de contribuição. Ou seja, ele será igual à remuneração mensal auferida pela trabalhadora, no mês de seu afastamento, observados os limites mínimo e máximo:
Art. 28 da Lei nº 8.212/91: Entende-se por salário-de-contribuição:
I- para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
(…)
§2º: O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.
§3º: O limite mínimo do salário-de-contribuição corresponde ao piso salarial, legal ou normativo, da categoria ou, inexistindo este, ao salário mínimo, tomado no seu valor mensal, diário ou horário, conforme o ajustado e o tempo de trabalho efetivo durante o mês.
O salário-maternidade não poderá ser inferior ao salário mínimo e nem superior ao limite máximo do salário de contribuição no INSS (art. 33 da Lei nº 8.213/91). Para o ano de 2018, os limites são: R$ 954,00 a R$ 5.645,80.
Se a empregada perceber remuneração variável, como é o caso da trabalhadora intermitente, o art. 195 da IN nº 45/2010 do INSS estabelece que o salário-maternidade corresponderá à “média aritmética simples dos seus seis últimos salários”, atendidos os limites supracitados.
Art. 195 da IN nº 45/2010 do INSS: A renda mensal do salário-maternidade será calculada da seguinte forma:
I- para a segurada empregada, consiste numa renda mensal igual à sua remuneração no mês do seu afastamento, ou se for o caso de salário total ou parcialmente variável, na igualdade da média aritmética simples dos seus seis últimos salários, apurada de acordo com a lei salarial ou o dissídio coletivo da categoria, excetuando-se o décimo terceiro-salário, adiantamento de férias e as rubricas constantes do §9º do art. 214 do RPS, observado o §2º deste artigo;
(…)
Situação 2: Empregada que entra em licença maternidade durante o período de inatividade
Nessa hipótese, é o INSS que ficará responsável pelo pagamento do salário-maternidade. Para tanto, a empregada deverá efetuar agendamento, apresentando na data marcada: documentos pessoais, CTPS, atestado médico recomendando afastamento ou certidão de nascimento do filho:
Art. 95 do Decreto nº 3.048/99: Compete à interessada instruir o requerimento do salário-maternidade com os atestados médicos necessários.
Parágrafo único: Quando o benefício for requerido após o parto, o documento comprobatório é a Certidão de Nascimento, podendo, no caso de dúvida, a segurada ser submetida à avaliação pericial junto ao Instituto Nacional do Seguro Social.
Ainda que a empregada não tenha efetuado o recolhimento previdenciário durante a inatividade (recorde que tal recolhimento é facultativo), ela fará jus à percepção do salário-maternidade, nos termos dos arts. 13, II e 97, parágrafo único do Decreto nº 3.048/99 e art. 15, II da Lei nº 8.213/91:
Art. 13 do Decreto nº 3.048/99: Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
(…)
II- até doze meses após a cessação de benefício por incapacidade ou após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela previdência social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(…)
§3º: Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a previdência social.Art. 97 Decreto nº 3.048/99: O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa.
Parágrafo único: Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.Art. 15 da Lei nº 8.213/91: Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
(…)
II- até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
(…)
Observe, pois, que a empregada gestante não ficará desassistida no decorrer do período de inatividade do contrato de trabalho intermitente.
Esse entendimento é reforçado pela previsão do art. 30, II do Decreto nº 3.048/99, que dispensa o cumprimento de carência para o deferimento do salário-maternidade às seguradas empregadas. Lembrar que, a despeito da inatividade, a trabalhadora não deixa de ser empregada.
Art. 30 do Decreto nº 3.048/99: Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
(…)
II- salário-maternidade, para as seguradas empregada, empregada doméstica e trabalhadora avulsa;
(…)