Se, por um lado, a depender do tipo de atividade[1][1] É o caso dos serviços de utilidade pública (transporte público coletivo e coleta de lixo urbano) e das indústrias com funcionamento ininterrupto do qual as siderúrgicas são um exemplo., o trabalho noturno é inevitável, por outro, já são conhecidos os prejuízos que essa jornada provoca sobre o indivíduo. E eles não se resumem apenas ao maior desgaste físico e mental do trabalhador, mas também afetam de forma negativa as suas relações sociais e familiares.
Daí o porquê da ordem jurídica fixar um tratamento diferenciado ao labor à noite, seja proibindo-o aos menores de 18 anos (art. 404 da CLT c/c art. 7º, XXXIII da CR/88), seja assegurando algumas vantagens a fim de compensar tal caráter pernicioso.
É o que dispõe o art. 73 da CLT, ao garantir a percepção do adicional de, no mínimo, 20% sobre o valor da hora diurna de trabalho e a redução da hora noturna para 52 minutos e 30 segundos[2][2] Para os trabalhadores rurais não é aplicada a hora noturna reduzida e o adicional noturno corresponde a pelo menos 25% sobre o valor-hora normal. Por sua vez, a jornada noturna do rural varia de acordo com a atividade desenvolvida: na pecuária – das 20h às 04h do dia seguinte e na lavoura – das 21h às 05h do dia seguinte (art. 7º da Lei nº 5.889/73).:
Art. 73 da CLT: Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.
§1º: A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.
§2º: Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.
(…)
Veja que a hora noturna corresponde a uma ficção jurídica[3][3] Segundo Cláudia Salles Vilela Vianna (2014, p. 379), se cada hora (60 minutos) equivale a 52 minutos e 30 segundos noturnos, um empregado que trabalha das 22h às 23h receberá 01 hora e 08 minutos com o adicional mínimo de 20%.. Ou seja, o empregado labora 07h (tendo em vista a jornada noturna das 22h às 05h do dia seguinte), mas recebe o correspondente a 08h de trabalho. Como bem aponta Maurício Godinho Delgado (2018, p. 1.111), trata-se de uma sobrerremuneração indireta[4][4] Dito de outra maneira, o empregado ganha mais trabalhando menos. em favor do obreiro, além do próprio efeito direto que o adicional noturno promove na quantia mensal auferida.
Na hipótese de pagamento habitual do adicional noturno, a Súmula nº 60, I do TST acrescenta ainda a sua integração ao salário do empregado para todos os efeitos legais, o que inclui a incidência de INSS, FGTS e IRRF.
SÚMULA Nº 60 DO TST: ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I- O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos (ex-Súmula nº 60 – RA 105/1974, DJ 24.10.1974).
(…)
Só que o trabalho à noite abarca outros detalhes que precisam ser conhecidos pelo empregador, a fim de evitar a criação de indesejado passivo. Nos itens a seguir, portanto, a tarefa será abordá-los.
O intervalo intrajornada no período noturno
Nos termos do art. 71, caput e §1º da CLT, a duração da jornada de trabalho[5][5] A jornada de trabalho nada mais é do que o tempo diário que o empregado se coloca em disponibilidade perante seu empregador em razão do contrato. determina o tempo de intervalo para repouso ou alimentação. Assim, excedendo a jornada de 06h é obrigatória uma pausa mínima de 01h. Não superado aquele limite, o empregado terá direito a 15 minutos de descanso, após 04h consecutivas de labor.
Art. 71 da CLT: Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§1º: Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.
§2º: Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
(…)
Igual raciocínio é aplicado ao trabalho executado à noite. Todavia, é preciso lembrar que a hora noturna, por opção do legislador, não equivale a 60 minutos, mas sim a 52 minutos 30 segundos.
Nesse sentido, uma jornada de 6h no relógio (das 22h às 04h do dia seguinte) terá duração total (duração ficta) de 06 horas e 51 minutos, considerada a redução da hora noturna, o que acarreta por consequência o direito ao intervalo de 01h e não de 15 minutos, como pode parecer. Trata-se de interpretação do TST sobre o tema.
Para o Tribunal Superior do Trabalho a redução ficta da hora noturna deve ser levada em conta para a fruição do intervalo intrajornada, pois o labor em período noturno é mais desgastante e prejudicial à saúde do empregado:
EMENTA: RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. TRABALHO EM HORÁRIO NOTURNO. CÔMPUTO DA REDUÇÃO FICTA DA HORA NOTURNA. O art. 73, §1º, da CLT consagra uma ficção legal, correspondente à redução da hora noturna, e tem por escopo propiciar ao empregado que realiza jornada noturna uma duração de trabalho menor, pois o labor em período noturno é mais desgastante e prejudicial à saúde e à interação social e familiar. Logo, não se vislumbra razão para desconsiderar essa redução ficta por ocasião da fruição do intervalo intrajornada, pois nem mesmo a lei consubstancia essa restrição. O art. 73 encontra-se localizado no capítulo II da CLT, relativo à duração do trabalho, devendo ser aplicado, assim, a todos os preceitos relacionados a esse tema. Por essa razão, o empregado sujeito à jornada de seis horas, mas que labora em horário noturno e por isso está sob a regência do art. 73, §1º da CLT, tem direito ao intervalo intrajornada de uma hora, e não de quinze minutos. Recurso de Embargos conhecido e não provido (TST; Processo nº: E-ARR-936-76.2014.5.18.0141; Órgão Julgador: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais; Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho; Data de Julgamento: 30.03.2017; Data de Publicação: DEJT 11.04.2017).
EMENTA: (…) INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA NOTURNA. HORA FICTA REDUZIDA. Na jornada noturna, em que a hora noturna dura 52 minutos e 30 segundos, para se definir a duração do intervalo intrajornada deve-se levar em conta a duração da hora noturna reduzida. Se a jornada é das 0h às 6h, ou seja, seis horas normais, levando-se em consideração a duração da hora noturna, tem-se que, nesse caso, houve a extrapolação da jornada de seis horas, o que gera para o trabalhador o direito ao intervalo intrajornada de uma hora. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e não provido (TST; Processo nº: RR-2162-04.2012.5.03.0142; Órgão Julgador: 1ª Turma; Relator: Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence; Data de Julgamento: 04.05.2016; Data de Publicação: DEJT 06.05.2016).
EMENTA: (…) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. HORA NOTURNA REDUZIDA. O Tribunal Regional registrou que o reclamante cumpria jornada de 00h16 às 06h15. Nesse contexto a jornada do reclamante extrapolava seis horas diárias, considerando-se a redução ficta da hora noturna prevista pelo artigo 73, §1º, da CLT. Assim, o Tribunal Regional ao não considerar que o reclamante, laborava além da 6ª hora, violou o artigo 73, § 1º, da CLT que dispõe que a hora noturna é de 52 minutos e 30 segundos. Recurso de Revista conhecido e provido (TST; Processo nº: ARR-1000654-71.2016.5. 02.0472; Órgão Julgador: 2ª Turma; Relator: Ministro José Roberto Freire Pimenta; Data de Julgamento: 04.12.2018; Data de Publicação: DEJT 07.12.2018).
EMENTA: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO DA HORA NOTURNA. Reconhecido cumprimento de jornada noturna de seis horas, sem a redução da hora ficta, incide a regra do art. 71, “caput”, da CLT, sendo devido o intervalo intrajornada de uma hora. A duração da hora noturna tem natureza imperativa. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido (TST; Processo nº: RR-10243-33.2015.5.03.0110; Órgão Julgador: 3ª Turma; Relator: Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira; Data de Julgamento: 08.08.2018; Data de Publicação: DEJT 17.08.2018).
EMENTA: RECURSO DE REVISTA. RECURSO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EM HORÁRIO NOTURNO. HORA NOTURNA REDUZIDA. OBSERVÂNCIA. CÔMPUTO DA REDUÇÃO FICTA. A SDI-1 tem entendimento no sentido de que, considerando a disposição contida no art. 73, §1º, da CLT, deve ser considerada a redução ficta da hora noturna por ocasião da fruição do intervalo intrajornada, pois o labor em período noturno é mais desgastante e prejudicial à saúde e à interação social e familiar. Nesse sentido também há precedentes atuais de todas as Turmas deste Tribunal. Nestes termos, levando em consideração a fixação de tese jurídica reproduzida em todas as turmas do TST, e repetida pela SDI-1, entende-se por verificada a transcendência política da questão objeto do presente recurso de revista. No mérito, o Tribunal Regional, ao entender que a contagem fictícia não tem o condão de elastecer a jornada real para além das seis horas para fins do intervalo intrajornada, incorreu em violação ao art. 73, §1º, da CLT. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido (TST; Processo nº: RR-4011-20.2014.5.12.0003; Órgão Julgador: 5ª Turma; Relator: Ministro Emmanoel Pereira; Data de Julgamento: 20.02.2019; Data de Publicação: DEJT 22.02.2019).
O tempo do intervalo intrajornada, porém, não terá a duração da hora noturna reduzida pela falta de previsão legal. Logo, o obreiro gozará efetivamente os 60 minutos (hora real) de descanso. Esse período maior, inclusive, permite uma recuperação mais adequada do esforço devido ao trabalho à noite.
Em caso de descumprimento, o risco da empresa é a condenação judicial ao pagamento do tempo suprimido com o acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora de trabalho, observada a nova redação do art. 71, §4º da CLT introduzida pela Reforma Trabalhista – Lei nº 13.467/2017.
O cálculo do labor extraordinário
Quando a hora extra é executada das 22h às 05h do dia seguinte, o adicional noturno vai integrar a base de cálculo do trabalho em sobrejornada. É o que entende a posição majoritária consagrada na OJ nº 97 da SDI-I do TST.
Desse modo, conforme explica Cláudia Salles Vilela (2014, p. 380), o empregador deverá seguir algumas etapas para a remuneração correta da hora extra noturna:
1ª) Aplicar o percentual noturno sobre o salário-hora do empregado (mínimo de 20% sobre o salário contratual horário);
2ª) Somar o valor encontrado (adicional noturno) ao salário-hora do empregado, resultando na base de cálculo (hora noturna);
3ª) Aplicar o percentual de horas extras (mínimo de 50%) sobre a hora noturna.
Possibilidade de alteração do turno de trabalho
Como se sabe, vigora no direito do trabalho o princípio da inalterabilidade contratual lesiva (art. 468 da CLT). Isso significa que somente são admitidas mudanças no contrato do empregado por mútuo consentimento e desde que não lhe acarretem prejuízos diretos ou indiretos.
Diante dessa limitação ao poder do empregador, indaga-se: é possível a transferência do obreiro do turno noturno para o diurno? A resposta encontra-se na Súmula nº 265 do TST:
SÚMULA Nº 265 DO TST: ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.
De acordo com a doutrina e jurisprudência, embora a mudança para o dia gere a perda do adicional noturno[6][6] O adicional noturno é o que a doutrina chama de “salário condição”. O seu pagamento fica condicionado a um fato ou circunstância específica da prestação de serviço. Desaparecido tal fator, admite-se a supressão da parcela. O mesmo acontece com os adicionais de insalubridade e periculosidade (art. 194 da CLT e Súmula nº 80 do TST). e uma redução na remuneração percebida, ela ainda se mantém favorável ao trabalhador, porque o serviço à noite é mais desgastante e impede o seu pleno convívio familiar e comunitário. Assim, em regra, é considerada lícita tal alteração contratual. Por consequência lógica, o contrário não é aceito.
EMENTA: ALTERAÇÃO LESIVA DO CONTRATO DE TRABALHO. MUDANÇA DE TURNO. AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. A jurisprudência desta Justiça Especializada é pacífica no sentido de que a mudança de turno de trabalho do turno noturno para diurno é mais benéfica ao empregado, não constituindo tal fato, por si só, motivo para a rescisão indireta do contrato de trabalho. Inteligência da Súmula 295 do C. TST. Recurso Ordinário não provido (TRT1; Processo nº: RO 0010152-82.2015.5.01.0017; Órgão Julgador: 2ª Turma; Relator: Valmir de Araújo Carvalho; Data de Publicação: 03.04.2018).
EMENTA: ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DO TURNO DE TRABALHO DE NOTURNO PARA DIURNO. SUPRESSÃO DO PAGAMENTO. LEGALIDADE. TST. SÚMULA 265. Nos termos da referida Súmula, a alteração retratada nos autos não viola o princípio da irredutibilidade salarial (art. 7º, inciso VI, da CF/88), e, tampouco, o princípio da inalterabilidade contratual lesiva (art. 468 da CLT) (TRT1; Processo nº: RO 0100112-51.2016.5.01.0005; Órgão Julgador: 9ª Turma; Relator: Ivan da Costa Alemão Ferreira; Data de Publicação: 05.10.2016).
EMENTA: RESCISÃO INDIRETA. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. Diante da inexistência de comprovação capaz de evidenciar a alteração contratual lesiva ao recorrente, com evidente prejuízo, caracteriza-se o jus variandi do empregador. Ao alterar o turno do empregado de noturno para diurno age na faculdade que advém do seu poder diretivo, podendo realizar modificações e variações na prestação dos serviços conforme as circunstâncias que envolvem o ambiente de trabalho (TRT1; Processo nº: RO 0108300-44.2009.5.01.0016; Órgão Julgador: 6ª Turma; Relator: Marcelo Antero de Carvalho; Data de Publicação: 30.08.2011).
EMENTA: A alteração de turno do reclamante do noturno para o diurno estaria contida dentro do poder diretivo do empregador, tendo em vista o entendimento contido na antiga Súmula 265 do TST. Ademais, tal alteração via de regra é benéfica para o trabalhador no que diz respeito tanto a sua saúde quanto à sociabilidade e vida familiar (TRT1; Processo nº: RO 0001349-31.2011.5.01.0024; Órgão Julgador: 1ª Turma; Relator: José Nascimento Araújo Neto; Data de Publicação: 03.02.2014).
A transferência para o turno diurno apenas será vedada quando for demonstrado prejuízo evidente ao empregado. É a situação, por exemplo, do obreiro que frequenta curso de graduação na parte da manhã e trabalha à noite. Aqui, a modificação do contrato esbarra na previsão do art. 468 da CLT.
A persistência do empregador na citada alteração poderá implicar a rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 483, “d” da CLT). De todo modo, é sempre recomendável incluir na pactuação a possibilidade de mudança do horário da prestação de serviços.
Efeitos da prorrogação da jornada após o labor à noite
Com base no art. 73, §5º da CLT, a jurisprudência firmou o entendimento de que realizada a jornada integralmente no período noturno e elastecida esta após as 05h da manhã, é devido o adicional sobre as horas prorrogadas. Tal posição se estende também à jornada 12X36 horas:
SÚMULA Nº 60 DO TST: ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
(…)
II- Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, §5º, da CLT (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 inserida em 25.11.1996).OJ Nº 388 DA SDI-I DO TST: JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010). O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.
Para melhor compreensão, se a empresa contrata um empregado para trabalhar das 22h às 05h do dia seguinte e prolonga o labor até às 06h, essa hora a mais deverá sofrer a incidência das regras do trabalho à noite. Destarte, a ela serão aplicadas a hora noturna reduzida, o adicional noturno (20%) e ainda o percentual de horas extras, porque superado o limite legal[7][7] Lembrar que, devido à hora ficta noturna (de 52 minutos e 30 segundos), a jornada à noite de 07 horas equivale, na verdade, a um trabalho de 08h diárias. Assim, excedido tal limite, o trabalhador tem direito ao adicional de horas extras (arts. 58 e 59 da CLT)..
Sérgio Pinto Martins (2019, p. 851) esclarece o motivo dessa previsão:
Tanto é nocivo à saúde do laborista o trabalho realizado à noite, como mais ainda o é o realizado nesse período e continuado após as 05h, que atenta, inclusive, contra princípios higiênicos da Medicina do Trabalho. É sabido que os acidentes do trabalho ocorrem sempre em maior escala nas horas extras ou até durante a noite. O deferimento do adicional noturno e o cômputo da hora noturna reduzida mais o adicional de horas extras, após as 05h, servem para desestimular o empregador que impuser a prestação de serviços após este espaço de tempo, pagando, para isso, um salário mais elevado, pelo maior desgaste do obreiro na sequência ao trabalho noturno. Se o horário do empregado fosse prorrogado após as 05h, e este percebesse um salário inferior ao que recebeu até esse período, haveria um prejuízo ao trabalhador (art. 468 da CLT).
Outro detalhe importante é digno de nota. Embora a Súmula nº 60, II e a OJ nº 388 da SDI-I do TST indiquem o cumprimento integral da jornada no período noturno, a jurisprudência flexibilizou essa determinação. Assim, admite-se a extensão dos dois verbetes às jornadas mistas e quando a maior parte da jornada é executada pelo empregado à noite.
Tomando como exemplo a jornada das 21h às 06h do dia seguinte, com 01 hora de intervalo para repouso e alimentação:
- No intervalo das 21h às 22h, não serão aplicados o adicional noturno e nem a hora ficta;
- Das 22h às 05h do dia seguinte: regra do art. 73, caput e §1º da CLT;
- Das 05h às 06h do dia seguinte: aplicação da hora noturna reduzida, do adicional noturno e do percentual de horas extras[8][8] Observe que as 06h laboradas à noite (deduzido o intervalo intrajornada de 01h) equivalem a 07h (mais precisamente a 06 horas e 51 minutos). Então, somados os demais períodos do exemplo, o empregado fez horas extras e, portanto, tem direito também a esse adicional..
Igual raciocínio vale para a jornada das 24h às 08h do dia seguinte, com 01h de intervalo para repouso e alimentação. Deduzida a pausa para descanso[9][9] Não é demais sublinhar que o intervalo de descanso não é computado na jornada de trabalho, por força do art. 71, §2º da CLT., o empregado cumpriu 07h de trabalho noturnas, que correspondem a 08h normais. O período de 05h as 08h da manhã sofrerá a incidência do adicional noturno e da hora reduzida.
Na situação acima, o trabalhador não fará jus a horas extras, haja vista a observância do limite de 08h diárias de labor.
Adiante, a posição do TRT da 3ª Região (MG) e de alguns julgados do TST que corroboram as explicações apresentadas:
TESE JURÍDICA PREVALECENTE Nº 21 DO TRT3: ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA. INCIDÊNCIA SOBRE AS HORAS TRABALHADAS APÓS AS 5 HORAS. O adicional noturno incide sobre as horas trabalhadas após as 5 horas, no cumprimento de jornada mista, ainda que prevista contratualmente e mesmo que não configure jornada extraordinária. Inteligência do artigo 73, caput, §§4º e 5º, da CLT (RA 75/2018, disponibilização: DEJT/TRT-MG/Cad. Jud. 17, 18 e 21.05.2018).
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INCIDÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. JORNADA MISTA. É devido o respectivo adicional quando o empregado permanece em serviço além das cinco horas da manhã, em prorrogação do trabalho noturno. Frise-se que o fato de a jornada de trabalho do autor ser mista não afasta a incidência do citado verbete, pois era cumprida na maior parte em período noturno e prorrogada após o horário indicado. Precedentes. Agravo conhecido e não provido (TST; Processo nº: Ag-AIRR-487-40.2015.5.11.0251; Órgão Julgador: 7ª Turma; Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão; Data de Publicação: DEJT 06.09.2019).
EMENTA: (…) II. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017 1. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Verifica-se a existência de transcendência social, nos termos do art. 896-A, §1º, III, da CLT. 2. ADICIONAL NOTURNO SOBRE AS HORAS TRABALHADAS EM PRORROGAÇÃO À JORNADA NOTURNA. A legislação protetiva em relação ao labor noturno assegura ao trabalhador que cumpre jornada nesse período e que a estende para o período diurno o direito ao pagamento do adicional para o período prorrogado após as 5 horas (art. 73, §5º, CLT). A questão diz respeito à saúde do empregado, sendo devida em qualquer caso de prorrogação do trabalho noturno. Dessa forma, revela-se inteiramente adequada a aplicabilidade da Súmula 60, II, do TST à jornada mista, sendo esta iniciada antes ou após as 22h e concluída em horário posterior às 5h. Basta que haja jornada cumprida em período noturno, prorrogada para o período diurno. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido (TST; Processo nº: RR-1004125-19.2016.5.02.0077; Órgão Julgador: 2ª Turma; Relatora: Ministra Delaíde Miranda Arantes; Data de Publicação: DEJT 30.08.2019).
EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (…) DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO. HORA NOTURNA REDUZIDA. PRORROGAÇÃO. O Tribunal Regional, com esteio no conjunto fático-probatório dos autos, verificou que “a redução do labor noturno prevista no art. 73, parágrafos 3º e 5º, da CLT não era mesmo observada no cálculo das horas extras”, desse modo, o processamento da revista, no aspecto, esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST. No tocante a prorrogação da jornada noturna, o acórdão regional está consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual é devido o adicional noturno quando o empregado permanece em serviço além das cinco horas da manhã, em prorrogação do trabalho noturno, ainda que a jornada seja mista ou que tenha se iniciado após as dez horas da noite. Precedentes da SBDI-1/TST. Incidência da Súmula nº 333 do TST como obstáculo ao prosseguimento do recurso. Agravo não provido. (…) (TST; Processo nº: Ag-AIRR-1274-35.2012.5.18.0007; Órgão Julgador: 5ª Turma; Relator: Ministro Breno Medeiros; Data de Publicação: DEJT 14.06.2019).
EMENTA: RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (…) 2. TRABALHO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DO TRABALHO NOTURNO EM HORÁRIO DIURNO. JORNADA MISTA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. A Súmula nº 60, II, desta Corte Superior consagra o entendimento no sentido de que as horas trabalhadas após as 5h, em prorrogação à jornada noturna, devem ser remuneradas com a incidência do adicional noturno. Em que pese tal verbete sumular se referir expressamente apenas à prorrogação da jornada, a melhor exegese que dele se deve extrair é no sentido de que o trabalho cumprido em horário diurno, em razão de prorrogação ou de continuidade do trabalho majoritariamente desenvolvido à noite, dentro da jornada contratual normal, também configura trabalho em horário noturno. Além disso, o Tribunal Superior do Trabalho tem decidido pela aplicação do entendimento consolidado no item II da Súmula nº 60 do TST também às hipóteses de jornada mista, como a do Reclamante. II. Nesse contexto, extraindo-se do acórdão regional que o Reclamante trabalhava em período noturno e prosseguia na prestação de serviços após as 5h da manhã, a decisão regional em que se negou a aplicação do adicional noturno sobre o trabalho prestado no período diurno em prolongamento da jornada noturna, contrariou o entendimento da Súmula nº 60, II, desta Corte. III. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento (TST; Processo nº: RR-1809-63.2012.5.15.0001; Órgão Julgador: 4ª Turma; Relator: Ministro Alexandre Luiz Ramos; Data de Publicação: DEJT 07.06.2019).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DE JORNADA INICIADA APÓS ÀS 22H. SÚMULA Nº 60, II, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. É devido o adicional noturno quando o empregado permanece em serviço além das cinco horas da manhã, em prorrogação do trabalho noturno. Frise-se que o fato de a jornada de trabalho do autor ser mista não afasta a incidência do citado verbete, pois era cumprida integralmente ou na maior parte em período noturno e prorrogada após o horário indicado. Desse modo, é devido o referido adicional para o trabalho prestado em prorrogação da jornada além das 05h, ainda que o empregado tenha iniciado sua jornada após às 22h, como na hipótese, em que os substituídos ativavam-se em jornada mista, das 00h às 08h. Decisão embargada proferida em consonância com o entendimento firmado na Súmula nº 60, II, do Tribunal Superior do Trabalho. Precedentes. Incide o disposto no artigo 894, §2º, da CLT. Correta a aplicação do referido óbice, mantém-se o decidido. Agravo regimental conhecido e não provido (TST; Processo nº: AgR-E-ED-RR-243-36.2011.5.15.0059; Órgão Julgador: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais; Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão; Data de Publicação: DEJT 19.12.2017).
ATENÇÃO: Com a Reforma Trabalhista, contudo, o referido entendimento não é mais aplicável à jornada 12X36 horas, segundo a redação do art. 59-A, §único da CLT:
Art. 59-A da CLT: Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. Parágrafo único: A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o §5º do art. 73 desta Consolidação.
O trabalho noturno e as normas coletivas
Por fim, orienta-se sempre a consulta das normas da categoria para verificar a existência de cláusula específica sobre o tema. É bem comum a negociação coletiva de adicional noturno em percentual superior ao estabelecido no art. 73 da CLT.
Outra situação frequente corresponde à supressão da hora ficta noturna com a elevação do adicional respectivo. Ou seja, a hora de trabalho no período da noite (das 22h às 05h do dia seguinte) passa a totalizar 60 minutos e, em contrapartida, o obreiro recebe 35%, 40% ou 60% de adicional noturno.
Trata-se de ajuste que é validado pela jurisprudência trabalhista, pois não resulta em perda salarial ao empregado. Na verdade, há a compensação entre a extinção de um direito (hora de 52 minutos e 30 segundos) pela melhoria de outro (adicional em valor mais elevado). Nesse sentido, dispõe a OJ nº 24 do TRT da 3ª Região (MG):
OJ Nº 24 DO TRT3: HORA NOTURNA DE 60 MINUTOS. ADICIONAL NOTURNO SUPERIOR AO LEGAL. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. É válida a cláusula de convenção ou acordo coletivo que fixa a duração da hora noturna em 60 minutos, estabelecendo, como contrapartida, adicional noturno compensatório superior ao legal, sem prejuízo financeiro ao empregado (Disponibilização/divulgação: DEJT/TRT-MG 28.06.2013, 01.07.2013 e 02.07.2013).
Igual posição apresenta o TST que foi pacificada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais[10][10] Dentre as suas atribuições, a Subseção I tem a competência de pacificar as divergências de entendimento entre as Turmas do TST.:
EMENTA: RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. REGIME DE DURAÇÃO DO TRABALHO POR ESCALAS DE 12 HORAS DE TRABALHO POR 36 DE DESCANSO (12X36). INOBSERVÂNCIA DA REDUÇÃO DA HORA NOTURNA E ADICIONAL NOTURNO SUPERIOR AO LEGAL. NORMA COLETIVA. Discute-se a validade de cláusula de acordo coletivo de trabalho que prevê a exclusão da redução da hora noturna e o pagamento do adicional de 40% sobre mencionada hora. Como no caso concreto foi assegurado ao trabalhador condição mais benéfica do que aquela estabelecida na legislação trabalhista, deve ser considerada válida a norma coletiva que compensa a ausência de redução da hora noturna com a fixação do adicional noturno duas vezes superior ao percentual fixado em lei. Ressalte-se que o entendimento pela invalidade do acordo coletivo ofende a teoria do conglobamento, porquanto, para se observar a hora reduzida, seria necessária também a exclusão do percentual de 40% do adicional noturno. Assim, existindo previsão expressa em acordo coletivo de que o adicional de 40% estava associado à inobservância da hora noturna reduzida, com vantagem para os substituídos, é de considerar a previsão compreendida no acordo coletivo de trabalho. Recurso de Embargos conhecido e provido, no particular. (…) (TST; Processo nº: E-ED-ED-RR-72700-67.2008.5.17.0010; Órgão Julgador: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais; Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho; Data de Publicação: DEJT 29.07.2016).
EMENTA: EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. DESCONSIDERAÇÃO DA REDUÇÃO FICTA DA HORA NOTURNA MEDIANTE NORMA COLETIVA. VALIDADE. O artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal prevê o reconhecimento das convenções e dos acordos coletivos de trabalho como direito dos trabalhadores que visa à melhoria de sua condição social. Nesse contexto, deve ser respeitada a negociação coletiva que fixa duração de sessenta minutos para a hora noturna, mas com incidência de adicional diferenciado, de 60%, que representa mais do que o dobro do previsto no artigo 73, caput , da CLT, pois, efetivamente, essa cláusula normativa tem como escopo a melhoria da condição social do empregado. Vale destacar, por oportuno, que esta Subseção, em sua composição completa, na sessão do dia 23.05.2013, ao julgar o processo E-ED-RR-31600-45.2007.5.04.0232, de relatoria do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, ainda pendente de publicação, pacificou o entendimento acerca da validade da norma coletiva que flexibiliza a hora noturna ficta prevista no artigo 73, §1º, da CLT (52,30 minutos), aumentando-a, e, em contrapartida, determina o pagamento do adicional noturno em percentual maior do que o previsto no caput daquele mesmo dispositivo da CLT, que é de 20% (vinte por cento). Embargos conhecidos e providos (TST; Processo nº: E-RR-19800-97.2003.5.03.0099; Órgão Julgador: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais; Relator: Ministro José Roberto Freire Pimenta; Data de Publicação: DEJT 07.03.2014).
EMENTA: (…) AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO PELO RECLAMANTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. (…) HORA NOTURNA. NORMA COLETIVA QUE FIXA A DURAÇÃO DA HORA NORMAL COM ADICIONAL NOTURNO SUPERIOR AO LEGAL. O artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal prevê o reconhecimento das convenções e dos acordos coletivos de trabalho como direito dos trabalhadores que visa à melhoria de sua condição social. Nesse contexto, deve ser respeitada a negociação coletiva que fixa duração de 60 minutos para a hora noturna, mas com incidência de adicional diferenciado daquele previsto no artigo 73 da CLT. Agravo de Instrumento desprovido (TST; Processo nº: ARR-1575-13.2011.5.04.0231; Órgão Julgador: 2ª Turma; Relator: Ministro José Roberto Freire Pimenta; Data de Publicação: DEJT 17.05.2019).
EMENTA: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. (…) HORA NOTURNA DE SESSENTA MINUTOS. ACORDO COLETIVO. VALIDADE. REQUISITOS DO ART. 896, §1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. A jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de considerar válida a norma coletiva que fixa a hora noturna para os trabalhadores da Copel em 60 minutos, tendo como contrapartida o pagamento do adicional noturno em percentual maior (40%). Há precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido (TST; Processo nº: RR-951-29.2014.5.09.0001; Órgão Julgador: 6ª Turma; Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho; Data de Publicação: DEJT 29.03.2019).
EMENTA: (…) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. HORA NOTURNA DE 60 (SESSENTA) MINUTOS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. ADICIONAL NOTURNO SUPERIOR AO PREVISTO EM LEI. VALIDADE. Deve ser respeitada a norma coletiva que ao fixar a duração normal de sessenta minutos para a hora noturna prevê, em contrapartida, o pagamento de adicional noturno de 35%, correspondente a percentual superior ao valor garantido no artigo 73 da CLT, na medida em que não se configura a mera supressão ou mesmo redução do direito legalmente previsto, mas a efetiva situação de mútuas concessões, mediante negociação coletiva de que trata o art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. Incidência do art. 896, §7º, da CLT. Recurso de Revista de que não se conhece (TST; Processo nº: ARR-791-39.2010.5.15.0013; Órgão Julgador: 1ª Turma; Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa; Data de Publicação: DEJT 15.03.2019).
Ainda que tal negociação promova, muitas vezes, um acréscimo no custo do trabalho noturno, ela beneficia as empresas ao não precisarem lidar com a complexidade da hora ficta de 52 minutos e 30 segundos. Segundo Cláudia Salles Vilela (2014) são poucos os empregadores que conseguem calcular e remunerar corretamente o labor executado à noite.
Circunstância diversa é quando a Convenção Coletiva simplesmente suprime a hora noturna ficta sem conceder nenhuma vantagem para a categoria profissional:
Nesse caso, a cláusula é passível de anulação pelo Poder Judiciário, visto reduzir indiretamente o salário do empregado em nítido descumprimento do art. 7º, IX da CR/88 e art. 611-B, VI da CLT.
Art. 611-B da CLT: Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:
(…)
VI- remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
(…)
Obras consultadas
- BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. 2ª tiragem. revista e ampliada. São Paulo: LTr, 2009, p. 685-692.
- DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 17. ed. obra revista, atualizada e ampliada, conforme Lei n. 13.467/17 e MPr. n. 808/17. São Paulo: LTr, 2018, p. 1.108-1.114.
- MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 35. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 844-852.
- VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas. 12. ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 378-386.