Antes da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), a CLT proibia o labor da empregada em locais ou atividades insalubres durante toda a gestação e lactação (redação dada pela Lei nº 13.287/2016). Veja que o dispositivo não apresentava nenhum condicionante para o afastamento[1][1] Naquela oportunidade, durante todo o afastamento do local ou da atividade, a empregada tinha direito à percepção do salário integral, salvo o adicional de insalubridade. É que o então parágrafo único do art. 394-A da CLT foi vetado pela presidente Dilma Rousseff:
Ouvidos, os Ministérios da Fazenda e das Mulheres, da Igualdade Racial, da Juventude e dos Direitos Humanos manifestaram-se pelo veto ao seguinte dispositivo: Parágrafo único do art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, inserido pelo art. 1º do projeto
“Parágrafo único: Durante o afastamento temporário previsto no caput, fica assegurado à empregada gestante ou lactante o pagamento integral do salário que vinha percebendo, incluindo o adicional de insalubridade”.
Razões do veto
“Ainda que meritório, o dispositivo apresenta ambiguidade que poderia ter efeito contrário ao pretendido, prejudicial à trabalhadora, na medida em que o tempo da lactação pode se estender além do período de estabilidade no emprego após o parto, e o custo adicional para o empregador poderia levá-lo à decisão de desligar a trabalhadora após a estabilidade, resultando em interpretação que redunde em eventual supressão de direitos”.
Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar o dispositivo acima mencionado do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional. da trabalhadora:
Art. 394-A da CLT: A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.
Com o advento da Lei nº 13.467/2017, o referido artigo sofreu mudança, passando a apresentar a seguinte redação:
Art. 394-A da CLT: Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I- atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II- atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
III- atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.
§1º: (VETADO)
§2º: Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
§3º: Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.
Pela nova lei, somente será afastada do trabalho a empregada gestante que labore em local ou atividade insalubre em grau máximo. Na hipótese de insalubridade em graus médio e mínimo, para a mudança de função, a trabalhadora deverá apresentar atestado médico que recomende o seu afastamento durante a gestação.
O mesmo se aplica, independente do grau de insalubridade, às empregadas lactantes. Em caso de afastamento temporário, a trabalhadora terá direito ao salário integral, sem prejuízo do adicional de insalubridade[2][2] O adicional de insalubridade está previsto no art. 192 da CLT. Ele é estipulado em percentuais (40%, 20% e 10%) – conforme os graus máximo, médio e mínimo respectivamente, e calculado sobre o valor do salário mínimo ou do piso da categoria e salário profissional legal, se houver. No mesmo sentido, conferir Súmula nº 46 do TRT da 3ª Região (Minas Gerais)..
Na justificativa do Projeto de Lei nº 6.787/2016[3][3] Tal projeto que originou a Lei nº 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista., o Dep. Rogério Marinho alegou que o conteúdo anterior do art. 394-A da CLT, ao invés de proteger as mulheres, provocava situações de discriminação, ao desestimular a sua contratação ou manutenção no emprego. Além disso, segundo o parlamentar, a não percepção do adicional de insalubridade, durante o afastamento, igualmente, gerava prejuízo devido à redução de salário.
Entretanto, o art. 394-A da CLT foi novamente alterado com a edição da Medida Provisória nº 808/2017, sob o fundamento de preservar a saúde da mulher e da criança:
Art. 394-A da CLT: A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade.
(…)
§2º: O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades.
§3º: A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.
Só que a MP nº 808/2017 teve a sua vigência encerrada no dia 23/04/2018, por não ter sido convertida em lei. Logo, vigora a redação dada pela Reforma Trabalhista – Lei nº 13.467/2017 que é, justamente, objeto de questionamento na ADI nº 5.938-DF pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos.
Em resumo, para a Confederação, a atual redação do art. 394-A, II e III da CLT, ao impor condicionantes para o afastamento da empregada gestante e lactante, viola a proteção “à maternidade, à gestação, à saúde, à mulher, ao nascituro, aos recém-nascidos, ao trabalho e ao meio ambiente de trabalho equilibrado” (arts. 6º, 7º, XX e XXII, 170, 193, 196, 201, II, 203, I e 225 da CR/88).
Paralelamente, a norma “subverte o valor constitucional de proteção da saúde da mulher e sua prole, pois, estabelece como regra a exposição da empregada à situação de insalubridade, devolvendo à própria empregada gestante ou lactante o ônus de comprovar a sua condição de vulnerabilidade”.
Nesse sentido, a entidade pediu a declaração de inconstitucionalidade da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, existente no final dos incisos II e III do art. 394-A da CLT.
Somado a isso, a Confederação também requereu o deferimento de medida cautelar para suspender os efeitos da expressão supramencionada até a decisão de mérito da ação, o que foi acolhido pelo relator, Min. Alexandre de Moraes, no dia 02/05/2019, dado o perigo de lesão irreparável a todas as trabalhadoras gestantes e lactantes expostas a ambientes insalubres.
Na mesma oportunidade, o Ministro solicitou a inclusão da ADI nº 5.938-DF em pauta para julgamento. Todavia, ainda não foi marcada data devido ao volume de processos pendentes que aguardam a apreciação pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.
Do exposto, até que o STF decida definitivamente a questão, todas as empregadas grávidas ou em período de amamentação devem ser afastadas de locais ou atividades insalubres, independente do grau, sem prejuízo do adicional de insalubridade.
ATUALIZAÇÃO (30/05/2019): Ontem, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria[4][4] Ficou vencido o Min. Marco Aurélio que defendeu ser razoável a exigência de pronunciamento médico sobre a conveniência do afastamento da trabalhadora. Para ele, o art. 394-A, II e III da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, garante a liberdade da empregada e visa atender às exigências do mercado de trabalho., reconheceu a inconstitucionalidade da parte final dos incisos II e III do art. 394-A da CLT (redação dada pela Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista).
Seguindo o voto do Min. Alexandre de Moraes, o STF entendeu que “a proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em apresentar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido”.
Destacou ainda o relator que a declaração de inconstitucionalidade não acarretará a retração da participação da mulher no mercado de trabalho, pois o período de amamentação praticamente é absorvido pela licença-maternidade de 120 dias, ou 180 dias se o empregador integra o Programa Empresa Cidadã (Lei nº 11.770/2008).
Além disso, o Ministro afirmou que o art. 394-A, §2º da CLT afasta o ônus financeiro do empregador relativo ao adicional de insalubridade, visto a possibilidade de compensação do valor, nos termos do art. 248 da CR/88, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
A partir de agora, portanto, fica proibida a exposição de empregadas gestantes ou lactantes a atividades insalubres em qualquer grau e independente da apresentação de atestado médico, assegurada a percepção do adicional de insalubridade durante todo o período de afastamento.
ATUALIZAÇÃO (16/11/2019): Em 01/10/2019, o advogado-geral da União opôs embargos de declaração contra o acórdão da ADI nº 5.938-DF, por suposta obscuridade da decisão e pela necessidade de modulação de seus efeitos para o futuro.
Segundo a AGU, a declaração de inconstitucionalidade pelo STF não teria vedado completamente o exercício de atividade insalubre pelas empregadas gestantes e lactantes, quando houvesse estudos científicos comprovando a ausência de riscos à mulher e ao feto. A proibição estaria limitada apenas às situações de incerteza ou potencialidade de dano.
Para o órgão, uma interpretação diversa poderia gerar “abalo desproporcional para o mercado de trabalho, bem como para as contas da previdência social” devido ao custo do salário-maternidade arcado pelo Estado. Daí a necessidade de restringir o alcance da limitação imposta pelo Supremo.
Todavia, o plenário virtual do STF decidiu rejeitar os embargos apresentados, mantendo a proteção integral das trabalhadoras. Assim, se não for possível a realocação da gestante ou lactante em outra função dentro da empresa, ela deverá ser encaminhada ao INSS para a percepção de benefício (art. 394-A, §3º da CLT).