A compensação do domingo e feriado no Banco de Horas

Como se sabe, superado o limite de 08h diárias e 44h semanais, há um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora^[1][1] Conforme a Súmula nº 264 do TST, para o cálculo das horas extras, as parcelas de natureza salarial devem compor o valor da hora normal de trabalho do empregado. de trabalho do empregado (art. 7º, XIII e XVI da CR/88 e art. 59, caput e §1º da CLT). Só que, ao lado desse pagamento suplementar, o legislador constitucional autorizou a compensação de horários, da qual o Banco de Horas é uma das espécies^[2][2] Além do Banco de Horas, existe o regime compensatório semanal e mensal. O primeiro corresponde à distribuição das 04 horas, que seriam laboradas aos sábados, no decorrer da semana – de segunda a quinta-feira o empregado trabalha 01h a mais ou de segunda a sexta-feira ele trabalha 48 minutos a mais. Já na segunda modalidade, as horas extras executadas em um ou mais dias da semana são compensadas pela redução em outro(s) dia(s) ou semana(s), observado o módulo do mês. .

Assim, ao invés de suportar o custo das horas extras, é permitido ao empregador reduzir a jornada, de modo que o tempo a mais laborado pelo obreiro seja abatido do saldo existente. Daí o porquê do nome “banco”: as horas armazenadas são compensadas com folga em outra oportunidade.

Tal espécie compensatória surgiu com a Lei nº 9.601/98 que alterou a redação do art. 59, §2º da CLT^[3][3] Originalmente, o Banco de Horas apresentava o limite de 120 dias para a compensação das horas extras. Com a alteração promovida pela MP nº 2.164-41/2001, essa limitação passou para 01 ano, nos termos do atual art. 59, §2º da CLT.. Naquela oportunidade, com o Brasil em crise econômica, o objetivo foi flexibilizar as regras de duração da jornada para minimizar as demissões em massa e aliviar os encargos das empresas com a mão-de-obra.

Art. 59 da CLT: A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
§1º: A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.
§2º: Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
(…)

Outra vantagem do Banco de Horas está na possibilidade de adequar a produção ao mercado. Em tempos de aquecimento da demanda, exige-se horas extras dos empregados e, nos momentos de baixa, o empregador reduz a jornada ou lhes dá folga. Isso evita a ociosidade dos trabalhadores, ao mesmo tempo permite o enfrentamento das dificuldades financeiras sem o corte de vagas.

Se usado corretamente, portanto, esse regime de compensação de horários constitui instrumento útil para a organização da atividade empresarial.

Regras gerais aplicáveis

Tendo em vista o lapso temporal de 01 ano para a compensação do labor extraordinário, a ordem jurídica fixou alguns limites para a validade do Banco de Horas. É que a sua adoção irrestrita pode ocasionar sérios prejuízos à saúde do trabalhador.

Trata-se de requisitos cumulativos cuja inobservância gera a descaracterização desse sistema, com o pagamento das horas laboradas acrescidas^[4][4] De acordo com o art. 59-B da CLT, se a jornada máxima semanal não tiver sido superada, o empregado fará jus apenas ao adicional de horas extras, pois as horas excedentes já foram remuneradas pelo empregador. No mesmo sentido, a Súmula nº 85, III do TST.
Art. 59-B da CLT: O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
(…) do adicional mínimo de 50%. Além disso, a empresa fica sujeita à multa administrativa no valor de R$ 40,25 a R$ 4.025,33, dobrada na hipótese de reincidência, desacato ou oposição.

De acordo com art. 59, §1º da CLT:

• Autorização por Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho^[5][5] No caso de trabalhador menor de 18 anos, a prorrogação da jornada deve atender o disposto no art. 413, I da CLT: máximo de 02 horas extras; autorização por norma coletiva; e sem superar o limite de 48 horas semanais. (cf. Súmula nº 85, V do TST e OJ nº 17 do TRT da 3ª Região);
• Limite máximo de 01 ano para a compensação das horas extras;
• O excesso de horas não pode superar a soma das jornadas semanais de trabalho;
• Máximo de 02 horas extras, totalizando 10 horas diárias de labor (para jornada de 08h);
• Banco de Horas individual para cada empregado e controle efetivo pela empresa;
• Fornecimento de relatório^[6][6] Recomenda-se que tal relatório seja apresentado mensalmente, mediante recibo com a assinatura do trabalhador. ao empregado, contendo a movimentação e o saldo do seu Banco de Horas.

Nada impede que a norma coletiva da categoria estabeleça regras complementares. São exemplos: adicional de horas extras em percentual mais elevado; lapso temporal inferior a 01 ano para a compensação; multa normativa pelo descumprimento da cláusula do Banco de Horas; possibilidade do desconto de eventual saldo negativo pela empresa^[7][7] Quanto ao desconto do saldo negativo do Banco de Horas, inexiste posição uniforme. Para alguns doutrinadores, tal possibilidade não foi prevista pelo legislador, visto o §2º do art. 59 da CLT ter estabelecido apenas o pagamento das horas extras não compensadas em favor do empregado. Paralelamente, o art. 462 da CLT é claro ao vedar qualquer desconto no salário do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, dispositivos de lei ou previsão em Convenção ou Acordo Coletivo. Por outro lado, existem aqueles que entendem que a mencionada solução fere o princípio da isonomia, gerando um enriquecimento sem causa em benefício do trabalhador. Nesse sentido, não seria justa a vedação do desconto de eventual débito existente no Banco de Horas. Logo, diante dessa controvérsia, a menos que haja previsão expressa na norma coletiva da categoria, orienta-se a compensação de todo o saldo negativo antes da rescisão contratual do empregado, evitando o desconto nas verbas rescisórias e possível judicialização do tema..

Atingido o prazo de 01 ano, sem a compensação total das horas extras laboradas, deve ser feito o acerto com o empregado, aplicando o adicional sobre o valor da hora de trabalho. Após, o Banco é zerado e se inicia nova contagem. Igual procedimento ocorre na rescisão contratual, por força do art. 59, §3º da CLT:

Art. 59 da CLT: A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
(…)
§3º: Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§2º e 5º deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
(…)

Cabe ressaltar que as variações de até 05 minutos no registro de ponto do obreiro, observado o limite de 10 minutos diários, não serão descontadas e nem computadas como horas extras (art. 58, §1º da CLT). Dessa forma, tais oscilações não devem ser lançadas no Banco de Horas.

Mudanças implementadas pela Reforma Trabalhista

A partir da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, ficou autorizada a implementação do Banco de Horas por acordo individual – sem a assistência do sindicato, desde que o lapso temporal para a compensação não supere 06 meses.

A permissão do art. 59, §5º da CLT, porém, não dispensa o empregador do cumprimento dos demais requisitos supracitados. É, pois, fundamental a previsão escrita desse regime compensatório (seja no próprio contrato de trabalho, em termo aditivo ou documento apartado), com a inclusão de todas as regras aplicáveis.

O empregado precisa ter ciência expressa da substituição do pagamento das horas extras pela respectiva redução da jornada ou concessão de folga.

O legislador reformista também deixou evidente que a habitualidade do labor extraordinário não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e nem o Banco de Horas. Nesse sentido, a Súmula nº 85, IV do TST tornou-se sem efeito depois de 11/11/2017^[8][8] Data de entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017..

Art. 59-B da CLT: O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
Parágrafo único: A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas.

A questão dos domingos e feriados

Aspecto relevante diz respeito à possibilidade de compensação do domingo e feriado trabalhado no Banco de Horas. Isso, porque o art. 9º da Lei nº 605/49 e a Súmula nº 146 do TST asseguram o seu pagamento dobrado em favor do empregado.

SÚMULA Nº 146 DO TST: TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

Assim, indaga-se: é válido tal lançamento? Sendo lícito, ele deve considerar o valor diferenciado desses dias (ou seja, compensação 1 para 2)? Sobre o tema, a lei é omissa e a doutrina não possui entendimento convergente, restando às normas coletivas a resposta dos questionamentos.

Em alguns casos, as Convenções e Acordos Coletivos proíbem o referido expediente:

De outra parte, existem cláusulas normativas que determinam o lançamento em dobro das horas laboradas aos domingos e feriados ou fixam peso específico:

E se a norma coletiva aplicável à empresa não trata do assunto?

Quanto aos feriados, recomenda-se o seu pagamento pelo empregador ou a inclusão dobrada das horas para fins de compensação. A aplicação da regra 1 para 1, além de gerar prejuízo ao obreiro, não garante que, ao final do prazo de 01 ano, eventual saldo será remunerado de forma correta. Fica difícil saber que horas foram trabalhadas em dias normais e quais em dias de repouso obrigatório.

No que tange aos domingos, a orientação é sempre efetuar o pagamento. Ainda que a empresa lance as horas em dobro no Banco, a sua compensação deve ser feita na mesma semana (antes do 7º dia consecutivo de labor). Logo, o acerto em pecúnia desse descanso evita o descumprimento da OJ nº 410 da SDI-I do TST.

OJ Nº 410 DA SDI-I DO TST: REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010). Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.