A polêmica sobre o registro de ponto por exceção

Não existe previsão legal sobre a marcação do ponto por exceção. Trata-se de prática adotada pelas empresas com o objetivo de reduzir o volume de informações e simplificar o procedimento de controle da jornada de trabalho.

Através desse método, são registradas no ponto apenas as exceções, ou seja, situações excepcionais em face da jornada legal (art. 58 da CLT c/c art. 7º, XIII da CR/88) ou contratualmente pactuada. É o caso, por exemplo, das horas extras, faltas, atrasos, saídas antecipadas e licenças.

Inexistindo exceções a serem lançadas, pressupõe-se que a jornada de trabalho foi integralmente cumprida pelo empregado. Veja, portanto, que tal marcação de ponto^[1][1] Como bem aponta Amauri Mascaro (2010, p. 776), o quadro de horário não se confunde com o controle da jornada de trabalho. Aquele é apenas “uma comprovação de que a empresa tem horários estabelecidos para os empregados com horários normais e para os empregados não sujeitos a marcação de ponto”. O modelo do quadro de horário é dado pela Portaria nº 576/41 do MTE. Segundo o art. 13 da Portaria nº 3.626/91 do MTE, ficam dispensadas do uso de quadro de horário as empresas que adotem registros manuais, mecânicos ou eletrônicos individualizados de controle de horário de trabalho, contendo a hora de entrada e de saída, bem como a pré-assinalação do período de repouso ou alimentação. foge da regra de anotação do horário de entrada e saída, conforme estabelece o art. 74, §2º da CLT:

Art. 74 da CLT: O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.
§1º: O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.
§2º: Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.
§3º: Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o §1º deste artigo.

A despeito da omissão legislativa, desde 1995^[2][2] Através da Portaria nº 1.120 do MTE., o antigo Ministério do Trabalho e Emprego permite a adoção, pelos empregadores, de sistemas alternativos de controle da jornada (incluído o registro por exceção), se autorizados por Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho. O objetivo, além da simplificação já mencionada, é adequação desse controle à realidade do local de serviço.

No mesmo sentido, dispõe o Precedente Administrativo do órgão ministerial:

PRECEDENTE ADMINISTRATIVO Nº 23 DO MTE: JORNADA. CONTROLE ALTERNATIVO. Os sistemas alternativos de controle de jornada só podem ser utilizados quando autorizados por convenção ou acordo coletivo. REFERÊNCIA NORMATIVA: art. 7º, XXVI da Constituição Federal, art. 74, §2º da CLT e Portaria nº 1.120, de 8 de novembro de 1995.

Com a revogação da Portaria nº 1.120/95, o tema passou a ser regulado pela Portaria nº 373/2011 do MTE, que introduziu outras exigências para a validade dos sistemas alternativos:

– Disponibilizar, até o pagamento da remuneração, o registro de ocorrências que alterem o valor devido ao obreiro pelo trabalho executado;

– Se a empresa adotar sistema alternativo eletrônico, ele não deve permitir: a) restrições à marcação do ponto; b) marcação automática do ponto; c) exigência de autorização prévia para marcação de sobrejornada e d) alteração ou eliminação dos dados registrados pelo empregado;

– Os sistemas alternativos eletrônicos, igualmente, deverão estar disponíveis no local de trabalho à fiscalização, permitir a identificação do empregado e empregador e possibilitar a extração do registro fiel das marcações realizadas.

Assim, observados os requisitos previstos na Portaria nº 373/2011, segundo o MTE (hoje, Secretaria Especial de Previdência e Trabalho^[3][3] A Secretaria Especial de Previdência e Trabalho compõe a estrutura básica do Ministério da Economia, nos termos da Lei nº 13.844/2019. Ela é fruto da conversão da Medida Provisória nº 870, que promoveu a reforma administrativa do Poder Executivo Federal no governo Bolsonaro. Sobre a matéria, ler o post publicado no dia 06/04/2019.), o ponto por exceção é válido e eficaz para o fim a que se destina. Pouco importa o meio utilizado (manual, mecânico ou eletrônico) pela empresa, desde que o registro seja efetivamente fidedigno.

O que mudou com a Reforma Trabalhista

Na tarefa de flexibilizar alguns direitos, a Lei nº 13.467/2017 inseriu o art. 611-A na CLT. De acordo com o dispositivo, através de negociação coletiva, os interessados poderão fixar a forma de registro da jornada aplicável à categoria.

Logo, a partir de 11/11/2017^[4][4] Data de entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, responsável pela Reforma Trabalhista., está autorizada por lei a adoção do ponto por exceção via Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho. A mudança reforça o posicionamento do antigo MTE sobre o tema e dá mais segurança aos empregadores que desejam adotar essa modalidade de controle. Tal permissão, contudo, não dispensa a observância da Portaria nº 373/2011.

O parágrafo único do art. 611-B da CLT complementa o dispositivo anterior, estabelecendo que as regras atinentes à duração do trabalho e aos intervalos não são consideradas normas de saúde, higiene e segurança:

Art. 611-A da CLT: A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
(…)
X- modalidade de registro de jornada de trabalho;
(…)

Art. 611-B da CLT: Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:
(…)
Parágrafo único: Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo.

Desse modo, se havia dúvidas a respeito da validade do ponto por exceção, o legislador tratou de saná-las. A expectativa é que a jurisprudência trabalhista seja pacificada. Conforme se verá, ainda predomina no TST e no TRT da 3ª Região (Minas Gerais) o entendimento contrário à matéria.

Por fim, cumpre ressaltar que o registro de ponto por exceção também pode ser implementado através de negociação individual entre empregador e empregado. É o que dispõe o art. 444, §único da CLT, outra modificação trazida pela Lei nº 13.467/2017:

Art. 444 da CLT: As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Parágrafo único: A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Certamente, tal artigo gerará a revisão da Portaria nº 373/2011 do MTE, bem como influenciará as futuras decisões judiciais acerca do tema. Nessa hipótese, porém, é necessário que o empregado tenha formação de nível superior e perceba remuneração igual ou acima de R$ 11.678,90^[5][5] Hoje, pela Portaria nº 09/2019 do Ministério da Economia, o teto dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social é de R$ 5.839,45. Para mais informações, consultar o post do dia 09/02/2019..

A posição da jurisprudência trabalhista

No âmbito do TST e do TRT da 3ª Região, até agora, não foram apreciadas ações envolvendo a validade do ponto por exceção a partir da Reforma Trabalhista. Muito embora a tendência indique a aplicação dos dispositivos legais supracitados, recomenda-se cautela às empresas, especialmente no tocante ao art. 444, §único da CLT.

Caso o empregador opte por essa modalidade de controle da jornada de trabalho, a orientação é negociar com o sindicato da categoria, respeitar as exigências contidas na Portaria do MTE, além de instruir os trabalhadores sobre o modo correto de fazer o registro. Isso minimiza o risco de passivo e facilita a defesa em eventuais reclamatórias.

Feito o alerta, para a posição majoritária^[6][6] Com base na legislação anterior à Lei nº 13.467/2017., o ponto por exceção é inválido, pois viola o art. 74, §2º da CLT que obriga a anotação dos horários de entrada e saída do empregado. E tendo a norma caráter imperativo, jamais poderia ser flexibilizada por negociação coletiva, pois visa proteger a saúde e segurança do trabalhador.

Não obstante o art. 7º, XXVI da CR/88 assegure o reconhecimento dos Acordos e Convenções Coletivas, não é dada a possibilidade absoluta e ilimitada de se transacionar direitos trabalhistas, como é a hipótese em análise.

Ao registrar de maneira automática os horários, o ponto por exceção não reflete a verdadeira jornada cumprida pelo obreiro, o que infringe as normas de duração do trabalho e seu intuito protetor. Nesse tipo de marcação, salvo as situações excepcionais, presume-se que a jornada legal ou contratual foi cumprida, dificultando a fiscalização^[7][7] TRT da 3ª Região; Processo nº PJe: 0010603-65.2016.5.03.0131 (RO); Disponibilização: 11.03.2019; Órgão Julgador: 8ª Turma; Relator: Convocada Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim..

Paralelamente, tal controle gera a anotação uniforme dos horários e, assim, entra em choque com a Súmula nº 338, III do TST. Não é demais lembrar que os cartões de ponto britânicos são imprestáveis como meio de prova, acarretando a inversão do ônus, relativo às horas extras, em prejuízo do empregador.

SÚMULA Nº 338 DO TST: JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nº 234 e 306 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I- É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, §2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
(…)
III- Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003).

Ademais, a competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho (art. 22, I da CR/88) impede que atos administrativos extrapolem os limites definidos na CLT. Logo, a Portaria nº 373/2011 do MTE não autorizaria a adoção do sistema de ponto por exceção^[9][9] TRT da 3ª Região; Processo nº PJe: 0010042-06.2015.5.03.0057 (RO); Disponibilização: 30.11.2018; Órgão Julgador: 2ª Turma; Relator: Convocado Antônio Carlos R. Filho..

No TRT da 3ª Região, apenas a 9ª Turma^[10][10] TRT da 3ª Região; Processo nº PJe: 0011449-92.2017.5.03.0084 (RO); Disponibilização: 06.11.2018; Órgão Julgador: 9ª Turma; Relator: Maria Stela Alvares da S. Campos. reconhece a validade desse controle de jornada, desde que submetido à chancela sindical e observada a Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego. Para o órgão jurisdicional, devem ser privilegiadas as negociações coletivas, nos termos do art. 7º, XXVI da CR/88 e na esteira das decisões do STF (RE nº 590.415 e RE nº 895.759).

Até a publicação do acórdão^[11][11] TST; Processo nº PJe: 1001704-59.2016.5.02.0076 (RR); Órgão Julgador: 4ª Turma; Relator: Ministro Alexandre Luiz Ramos; Data de Publicação: 29.03.2019. da 4ª Turma, no dia 29/03/2019, o TST^[12][12] Antes da data de 29/03/2019, a 4ª Turma do TST já havia se posicionado favorável ao ponto por exceção. Todavia, o acórdão ainda não transitou em julgado. apresentava posição pacífica no sentido de ser inválido o registro de ponto por exceção, com base nos mesmos argumentos acima expostos. Com a nova decisão, abre-se caminho para a mudança de jurisprudência no Tribunal Superior, ainda mais considerando a Reforma Trabalhista.

Não é por acaso que a Seção Especializada em Dissídios Coletivos validou cláusula de ACT, que facultava o uso do ponto por exceção pela empresa^[13][13] TST; Processo nº PJe: 277-95.2015.5.17.0000 (AIRO); Órgão Julgador: Seção Especializada em Dissídios Coletivos; Relator: Ministro Maurício Godinho Delgado; Redator: Ministro Ives Gandra Martins Filho; Data de Julgamento: 08.04.2019.. A divergência, que acabou prevalecendo, foi levantada pelo Min. Guilherme Augusto Caputo Barros, seguida pelo Min. Ives Gandra Martins Filho, ambos integrantes da 4ª Turma do TST.

No julgamento, a 4ª Turma entendeu:

Em seu voto, o relator, Min. Alexandre Luiz Ramos, destacou que o art. 611-A, X da CLT, na verdade, não representou “inovação do ordenamento jurídico, mas tão somente a declaração de que a matéria [modalidade de registro da jornada de trabalho] não se insere no rol de garantias mínimas de proteção insuscetíveis de negociação pelas partes”.

A despeito das recentes decisões do TST, é ainda prematuro indicar como certa a alteração da jurisprudência consolidada do Tribunal. Mesmo porque no julgamento da Ação Anulatória de Cláusula Coletiva, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos não estava com a sua composição completa.

A medida que as novas ações, sob a regência da Reforma Trabalhista, forem apresentadas, será possível definir com mais clareza o entendimento do TRT da 3ª Região (Minas Gerais) e do TST sobre a Lei nº 13.467/2017 em face do registro de ponto por exceção.

ATUALIZAÇÃO (24/09/2019): No dia 20/09/2019, entrou em vigor a Lei nº 13.874 que altera e revoga novos artigos da CLT, em continuação à agenda de modernização trabalhista do governo Bolsonaro. Ela é fruto da conversão em lei da Medida Provisória nº 881/2019, chamada de MP da Liberdade Econômica.

Dentre as mudanças, destaca-se a inclusão do §4º no art. 74 da CLT que passa a autorizar, expressamente, a adoção do ponto por exceção através de negociação individual escrita, Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho. Tal alteração reforça a corrente favorável a esse sistema alternativo de registro da jornada.

Art. 74 da CLT: (…)
§4º: Fica permitida a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

A tendência é a pacificação da jurisprudência trabalhista sobre o tema. A Lei nº 13.874/2019, além de corroborar a posição do antigo MTE^[14][14] Vide Portaria nº 373/2011 e Precedente Administrativo nº 23., alarga a possibilidade de uso do ponto por exceção independente da limitação do art. 444, §único da CLT (com redação dada pela Lei nº 13.467/2017).